“İller Arası Çapraz Denetim Modeli Uygulaması” adı altında 28 Kasım – 04 Aralık tarihleri arasında Ankara ilinde 4207 sayılı Kanun kapsamında yapılan denetimler 81 ilden gelen 100 farklı denetim personelinin katılımıyla gerçekleştirilmiştir. Bu denetimlerde sigara içilen işletmelerde para cezası ve kapatma cezaları uygulanmıştır.

Çapraz denetimler, özellikle tütün (sigara) tüketimi ve sigara içiminin yoğun olduğu bölgelerde yer alan kafeler, nargile kafeler, lokantalar gibi ikram sektörü ile eğlence mekânları ve gece kulüpleri üzerinde yoğunlaştırılmıştır.

İlgili denetimler sonrasında rutin denetimlerdeki ihlal oranlarında yaklaşık olarak 9 kat, ihbar denetimlerindeki ihlal oranlarında ise yaklaşık olarak 2,5 kat ve tahakkuk edilen idarî para cezaları ile süreli kapatma cezaları oranında muazzam bir artış görülmüştür. Fakat bu sırada bazı lokanta, gece kulüpleri ve kafeler haksız yere ve mevzuatın amaç ve kapsamını aşacak şekilde kapatılmış ve/veya idarî para cezasına mahkum edilmiştir.

Nitekim maruz kalınan idarî para cezaları ve kapatma cezaları; çoğunlukla mevzuatın öngördüğü usul ve esaslara uygun olarak ihdas edilse de kimi zaman yoğun iş yükü ve sair sebeplerle idarî işlemler yetki, şekil, sebep, konu ve/veya amaç ile takdir yetkisi yönünden hukuka aykırı olarak tahsis edilebilmektedir.

Yazımızda, bu uygulama neticesinde 4207 sayılı Kanun’un muhatabı işletmelere bu Kanun kapsamında sahip olduğu haklara ilişkin farkındalık kazandırmak ve hukuka aykırı olarak aleyhine işlem tesis edilen kafeler, nargile kafeler, lokantalar, eğlence mekânları ve gece kulüpleri işletmelerinin usul ve yasaya uygun olarak yargı önünde haklarını aramalarına ışık tutmak hedeflenmiştir.

İlgili Mevzuat

4207 sayılı Kanun kapsamında yapılan işlemlerin hukukî denetiminin sağlanması için öncelikle işlemlerin dayandığı mevzuata ilişkin belirlemenin doğru yapılması gerekmektedir. Bu tür işlemlerin uygulamasında, yalnızca 4207 sayılı Kanun değil, genel idare hukuku prensipleri ve 4207 sayılı Kanun içerisinde yapılan açık atıflarla başkaca kanun, yönetmelik ve sair mevzuat da 4207 sayılı Kanun’un uygulanmasında bağlayıcı nitelik taşımaktadır. Dayanak mevzuat esas itibariyle aşağıdaki şekilde sıralanabilir;

1. 4207 sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun
2. 5261 sayılı Dünya Sağlık Örgütü Tütün Kontrolü Çerçeve Sözleşmesinin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun
3. 4733 Sayılı Tütün ve Alkol Piyasası Düzenleme Kurumu Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun
4. 5326 sayılı Kabahatler Kanunu^[1]
5. Tütün Ürünlerinin Tüketilmemesine ve Satışına İlişkin Yasal Uyarılar Hakkında Yönetmelik^[2]
6. 16.09.2009 tarih 2009/13 sayılı 4207 sayılı Kanun Hükümlerinin Uygulanması Hakkında Başbakanlık Genelgesi
7. Nargilelik Tütün Mamulünün Etiketlemesinde ve Tüketim Yerlerinin İşletilmesinde Uyulması Gerekli Hususlar Hakkında Tebliğ
8. 4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun Hükümleri ile İlgili Uygulama Rehberi
9. Yüksek Mahkeme Kararları

4207 sayılı Kanun Kapsamında Teşkilatlanma

1. İl Tütün Kontrol Kurulu

• İllerde, İl Hıfzıssıhha Meclisi kararı ile “İl Tütün Kontrol Kurulu” kurulur.
• Kurul il valisi veya vali yardımcısı başkanlığında her ay toplanır.
• Kurulu cezaî işlem uygulamaya yetkili olmayıp 4207 sayılı Kanun kapsamında gerekli cezaî işlemlerin uygulanması için yetkili birimlerin organizasyonundan sorumludur.

2. Denetim Ekipleri

• Yeterli ekip sayısı her il bazında İl Tütün Kontrol Kurulu tarafından belirlenir.
• Ekipler en az 2 kişiden oluşmalıdır.
• Ekipler Sağlık Müdürlüğü, Emniyet Müdürlüğü, Milli Eğitim Müdürlüğü, Belediyeler gibi kamu kurum ve kuruluşlarından yetkilendirilecek personellerden oluşturulmalıdır.
• Her ekip içerisinde kolluk kuvvetleri (polis, jandarma) temsilcisi bulundurulmalıdır.
• Valilik veya kaymakamlık onayı alınarak ekiplerin resmî görevlendirilmeleriyapılmalıdır.

Yukarıda belirtildiği üzere mevzuat, denetim ekiplerinin belirlenmesi ve 4207 sayılı Kanun kapsamında denetimlerin ifa edilmesi için çeşitli şartlar öngörmüştür. Bu nedenle, ihdas edilen idarî para cezası ve/veya kapatma işleminin hukuken geçerli olabilmesi için öncelikle denetim yapan ekiplerin yukarıda sayılan şartları sağlaması gerekmektedir.

Ceza Verme Yetkisi

4207 sayılı Kanun kapsamında verilecek cezaî nitelikte işlemleri ihdas etmeye yetkili makamlar, ilgili Kanun’un “Ceza Hükümleri” başlıklı 5. maddesinde sayma yöntemiyle açıkça sıralanmıştır. İlgili madde çerçevesinde, özel ihlaller (tütün ürünlerinin reklamı, bedelsiz tütün ürünü satma ve benzerleri gibi) hariç olmak üzere işletmelere uygulanacak idarî para cezaları ile süreli kapatma yaptırımları ancak ve ancak mahalli mülki amir olan vali veya kaymakam tarafından tesis edilebilmektedir. Mahalli mülki amir ilçelerde kaymakam, illerde ise valilerdir.

Yetkili kişinin mahalli mülki amiri olması nedeniyle Danıştay, Bölge İdare Mahkemeleri ve güncel içtihatlar çerçevesinde, 4207 sayılı Kanun kapsamında verilen cezanın, Kaymakam Yardımcısı, Büyükşehir Belediyesi, Belediyeler ve hatta Vali Yardımcısı tarafından verilen yetki üzerine ihdas edilmesi halinde cezanın yetki yönünden hukuka aykırı olması sebebiyle iptale tabi olduğu kuşkusuzdur. Aşağıda paylaşılan güncel Yüksek Mahkeme kararları da bu yöndedir.

“4207 sayılı Kanun’un 5. maddesinde belirlenen … ‘3. tekerrürde on günden bir aya kadar kapatılır’ hükmüne yer verilmiştir. … Belediyesi Encümenince işyerinin 10 gün süreyle kapatılmasına arar verildiği … yetkili makamın mahalli mülki amir olarak belirlenmiş olması karşısında … bu usule uyulmayarak davalı idarece tesis edilen işlemde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

“… diğer fıkralardaki idari para cezalarının ise, mahalli mülki idari amir tarafından verileceği kuralına yer verilmiştir. “Yetki”, idari işlemin temel unsurlarından olup, idari makamların yetkileri kamu düzenine ilişkindir. Bu itibarla, yetkili makamlar tarafından tesis edilmeyen işlemlerin 2577 sayılı Yasa’nın anılan hükmü uyarınca iptale matuf hukuka aykırı işlem olacağı kuşkusuzdur. Kanun’da idari para cezasının mahallin mülki idari amiri tarafından verileceğini çok açık bir şekilde düzenlemiştir. Mahalli mülki idari amir sözünden anlaşılması gereken o mahallin mülki idari amiri olan Vali olmalıdır. Yapılan açıklamalar doğrultusunda, idari para cezasını vermeye yetkili idari mülki amirin İstanbul Valisi olduğu gözetilmeksizin, İstanbul Valisi adına İstanbul Vali Yardımcısı tarafından verilen idari para cezası yetki yönünden hukuka aykırıdır.”

“Bakılan davada, alınan kapatma kararının, açık hüküm gereğince Vali tarafından onaylanması gerekmekte iken Vali Yardımcısı tarafından onaylandığı görülmektedir. Bu itibarla, anılan düzenlemeyle mahallin en büyük mülki amirine verilen onay yetkisinin, Vali Yardımcısı tarafından kullanılması işleminde yetki yönünden hukuka uyarlık bulunmamaktadır.”

Tütün Ürünleri (Sigara) Tüketiminin Yasak Olduğu Yerler

4207 sayılı Kanun’da özel hukuk kişilerine ait olan lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde sigara, nargile gibi tütün ürünlerinin tüketilemeyeceği hüküm altına alınmıştır. Diğer yandan 4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun Hükümleri ile İlgili Uygulama Rehberi’nde bu işletmelerin açık alanlarında sigara veya nargile tüketilmesi durumunda diğer kişilerin sigara dumanından etkilenmelerini önleyecek düzenlemeler olması halinde sigara/nargile tüketiminin yapılabileceği düzenlenmiştir. Bu noktada mevzuat kapsamında açık alan ve kapalı alan kavramlarının açığa kavuşturulması gerekmektedir. Uygulama Rehberi’nde kapalı alanlar aşağıdaki şekilde belirlenmiştir:

1. Sabit veya seyyar bir tavanı veya çatısı (çadır, güneşlik vb. dâhil) olan, kapıları, pencereleri ve giriş yolları dışında bütün yan yüzeyleri geçici veya kalıcı olarak tamamen kapatılmış alanlar,

2. Aynı şekilde tavanı veya çatısı olup yan yüzeylerinin yarısından fazlası kapalı bulunan yerler,

3. Tavanı veya yan yüzeyleri ya da her ikisi birden açılır-kapanır bir düzeneğe sahip olan işletmelerin tavan veya yan yüzeyleri zaman zaman açık tutulsa dâhi, bu mekânlar kapalı alan mahiyetindedir.

      Uygulama Rehberi’nde yer alan düzenlemeye göre; bir alanın açılır-kapanır tavanı olması halinde, yan yüzeylerinin m² cinsinden yarısı, (açılır-kapanır düzenek olmaksızın) açık değil ise o alan kapalı alan kabul edilmektedir. Dolayısıyla o alanda sigara içilmesi yasaktır. Denetim ekipleri tarafından bu hususların ne şekilde ispat edileceğine aşağıda değinilecektir fakat öncelikle kanunilik ilkesine tabi olan idarî yaptırımların (para cezası ve/veya kapatma cezasının) oluşmasında esas teşkil edecek bir unsur olan kapalı alan – açık alan ayrımının “4207 Sayılı Tütün Ürünlerinin Zararlarının Önlenmesi ve Kontrolü Hakkında Kanun Hükümleri ile İlgili Uygulama Rehberi” adlı kanun, tüzük, yönetmelik kapsamına girmeyen bir metin ile düzenlenmesinin kabahatler hukukundaki kanunilik ilkesine tamamen aykırı olduğunun altını çizmek gerekmektedir. Bu rehberde yapılan açıklamalara dayanarak işyeri kapatmaya varacak ağır idari yaptırımlar ihdas edilmesi, hukukî güvenlik ve istikrarı zedelemekte ve kanunilik ilkesini erozyona uğratmaktadır. Bu nedenle verilen cezaya karşı açılacak olan bir iptal davasında bu hususun açıkça ve ayrıca belirtilmelidir.

Lokantalar, Nargile Kafeler, Eğlence Mekânları ve Gece Kulüplerinde Denetim

• Denetim ekipleri gidilen her işletme için “4207 sayılı Kanun Uygulamalarını
• “İzleme Formu” nu eksiksiz olarak dolduracaktır.
• Bu formlar İl Tütün Kurulu Sekretaryası (İl Sağlık Müdürlükleri) tarafından muhafaza edilecektir.
• En az 2 iki kişiden oluşan denetim ekibi olacaktır.
• Denetimler esnasında talep halinde göstermek üzer kimlik kartları taşıyacaklardır.
• Delil olarak, ispata yarar görsel dokümanlardan fotoğraf ve video kaydı yapabileceklerdir.

İdari Yaptırım Tutanağında Yer Alması Gereken Zorunlu Unsurlar

Gerek para cezası olsun gerek süreli kapatma cezası olsun 4207 sayılı Kanun kapsamında verilen cezaların her biri bir idarî yaptırım olup, Kabahatler Kanunu’na tabidir. Dolayısıyla söz konusu idarî yaptırımın, Kabahatler Kanunu’nda düzenlenen emredici hükümlere uygun olarak ihdas edilmesi gerekmektedir. Bu hükümlerden biri; idarî yaptırım kararına ilişkin tutanağın taşıması gereken unsurlara ilişkindir.

Kanun’un 25. “İdarî yaptırım kararı” başlıklı maddesine göre, idari yaptırım karar tutanağında:

1.  Hakkında idarî yaptırım kararı verilen kişinin kimlik ve adresi

      Bir şirket ise vergi kimlik numarası ve adresinin yazılması gerekmektedir.

2. İdarî yaptırım kararı verilmesini gerektiren kabahat fiili

      Bu kabahat fiili, 4207 sayılı Kanun’da sayılan ihlallerden birisidir. Fakat dikkat edilmesi gereken husus, tutanakta genel geçer ifadelerin yazılmasını kanuna aykırı kabul etmektedir. Örneğin kabahat fiili kısmında yalnızca ‘4207 sayılı Kanun’a muhalefet ve ihlal’ gibi muğlak ve muhatabın kendini hangi fiilden dolayı cezalandırıldığını göstermeyen bir ifade tutanağı batıl hale getirecektir.

3. Bu fiilin işlendiğini ispata yaracak bütün deliller

      Önemle belirtmek gerekir ki bu tutanakta işaret edilmeyen hiçbir delil olası bir iptal davasında cezayı veren idare tarafından ileri sürülemeyecektir. Eş söyleyişle, eksik veya hatalı delil esas alınarak düzenlenen tutanak iptal davası ile ortadan kaldırılabilecektir.

4. Karar tarihi ve kararı veren kamu görevlilerinin kimliği

5. İdari para cezasının ödeme süresi,

6. Ödeme yeri,

7. Kanun yolu, mercii ve süresi,

8. İndirimli ödeme hakkı,

9. Taksitlendirme talep etme hakkı,

10. Ödeme yapılmaması halinde uygulanacak müeyyideler,

11. Tebliğ tarihi

bilgilerine yer verilmesi gerekmektedir.

Cezalar

Lokantalar ile kahvehane, kafeterya, birahane gibi eğlence hizmeti verilen işletmelerde tütün tüketilmesine ilişkin belirtilen yasakların uygulanması ve tedbirlerin alınması ile ilgili yükümlülüklerini yerine getirilmemesi halinde:

ilk seferde -1.486,00-TL ilâ 7.453,00-TL-

ikinci seferde (1. tekerrür) -ilk seferde verilen para cezasının 2 katı-

üçüncü seferde (2. tekerrür) -ilk seferde verilen para cezasının 2 katı-

dördüncü seferde (3. tekerrür) -10 gün ilâ 1 aya kadar kapatma cezası-

      Kanun 1 yıl içerisinde 4. ihlal (3. tekerrür) haline kadar verilecek cezaları öngörmüş ise de 5. veya sonraki ihlallere ilişkin bir hüküm getirmemiştir. Danıştay ve Bölge İdare Mahkemeleri’nin konu hakkında güncel kararları mevcut olup; 3. tekerrür halinden sonra tekerrür zincirinin koptuğu ve yeniden kapatma cezasının verilemeyeceği yönünde içtihat birliği sağlanmıştır.

Dava Açma ve İleri Sürülecek Talepler

4207 sayılı Kanun kapsamında tesis edilen bütün idari yaptırımlar (para cezası ve kapatma cezası dahil) yargısal denetime tabidir. Yukarıda izah edilen hususlar, bu yargısal denetimde inceleme konusu olabilecek hususlardan yalnızca bazılarıdır.

Her idari yaptırım kendi içerisinde münferiden, yetki, şekil, sebep, konu ve/veya amaç ile takdir yetkisi yönünden incelenmeli ve olası iptal sebepleri her bir somut olay için değerlendirilmelidir. Açılacak davayla, para cezalarının iptali ve faizi ile iadesi istenebileceği gibi kapatma cezalarına maruz kalınması halinde mahrum kalınan kar ve illiyet bağı kurulabilecek tüm zararlar idarelerden talep edilebilecektir.

Yukarıdaki açıklamalar kapsamında, 4207 sayılı Kanun kapsamında tarafınıza hukuka ve usule aykırı işlem yapıldığını düşünüyorsanız profesyonel bir hukukî hizmet ile dava sürecini yönetmenizi tavsiye ederiz.

1. 4207 sayılı Kanun Madde 5 Fıkra 1 açık atfıyla ↑
2. 4207 sayılı Kanun Madde 4 Fıkra 5 açık atfıyla ↑